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Am 17.
Februar 2006 legte das Bundesjustizministerium einen Gesetzentwurf
für grenzüberschreitende Fusionen von
Kapitalgesellschaften vor.
Der Gesetzentwurf
soll die EU-Richtlinie 2005/56/EG über die
„Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen
Mitgliedstaaten“ umsetzen. Deutsche Aktiengesellschaften,
Gesellschaften mit beschränkter Haftung,
Kommanditgesellschaften auf Aktien und Europäische
Aktiengesellschaften (SE) mit Sitz in Deutschland werden
künftig unmittelbar mit EU-Kapitalgesellschaften fusionieren
können. Der Gesetzgeber schafft damit eine gesetzliche
Grundlage für Gestaltungen, deren Bedarf in den vergangenen
Jahren immer deutlicher wurde. Die Rechtsprechung hat dem
Bedürfnis nach grenzüberschreitenden Verschmelzungen
teilweise Rechnung getragen; erinnert sei insbesondere an die
„Sevic Systems-AG“-Entscheidung des
Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 13. Dezember 2005 Jahr.
Der EuGH hat darin entschieden, dass der Ausschluss
ausländischer Rechtsträger von Verschmelzungen nach
dem deutschen Umwandlungsgesetz (UmwG) gegen die europäische
Niederlassungsfreiheit verstoße.
Möglich
wird zukünftig sowohl das
„Hineinverschmelzen“ von EU-Kapitalgesellschaften,
also das Verschmelzen von EU-Kapitalgesellschaften auf eine deutsche
Gesellschaft, als auch das „Hinausverschmelzen“
deutscher Kapitalgesellschaften auf eine EU-Kapitalgesellschaft. Die
neuen Regeln werden nur für Kapitalgesellschaften gelten. Auf
Unternehmen in anderer Rechtsform, beispielsweise
Personengesellschaften, sind die neuen Regeln über
grenzüberschreitende Fusionen nicht anzuwenden.
Es bleibt
abzuwarten, ob der Referentenentwurf im Laufe des
Gesetzgebungsverfahrens noch nennenswerte Änderungen erfahren
wird. Spannend ist die Frage, welchen Einfluss das neue Recht auf die
zukünftige Verbreitung der auch erst kürzlich
eingeführten Europäischen Aktiengesellschaft haben
wird.
1. Übersicht
Grenzüberschreitende
Fusionen werden, grob vereinfacht betrachtet, ähnlich wie
nationale Verschmelzungen durchgeführt: Die Vertretungsorgane
der Gesellschaften haben einen gemeinsamen Verschmelzungsplan in
notarieller Form aufzustellen und den Anteilsinhabern darüber
Bericht zu erstatten. Der Plan bedarf der Zustimmung der Anteilsinhaber
mit qualifizierter Mehrheit. Wird eine deutsche auf eine
EU-Kapitalgesellschaft „hinausverschmolzen“, ist
zwingend eine Barabfindung für widersprechende Anteilsinhaber
vorzusehen; den Gläubigern ist unter bestimmten
Umständen Sicherheit zu leisten. Das deutsche Handelsregister
prüft sodann die Voraussetzungen für eine
grenzüberschreitende Fusion und stellt hierüber eine
„Verschmelzungsbescheinigung“ aus. Diese ist der
zuständigen Stelle (z.B. dem zuständigen
ausländischen Register) des Staates vorzulegen, dessen Recht
die übernehmende Gesellschaft unterliegt. Wirksam wird die
Verschmelzung mit der Eintragung im Register der übernehmenden
Gesellschaft.
2.
Gestaltungsmöglichkeiten nach neuem Recht
Das neue Recht
eröffnet künftig vielfältige
Möglichkeiten grenzüberschreitender
Umstrukturierungen: So kann eine Holding beispielsweise ihre
EU-Tochtergesellschaften durch Fusion(en) grenzüberschreitend
umstrukturieren und damit den betrieblich-unternehmerischen
Bedürfnissen über Staatsgrenzen hinweg anpassen.
Fusionen zwischen bislang voneinander unabhängigen
Kapitalgesellschaften werden künftig ohne den
„Umweg“ der Gründung einer SE
möglich. Flankiert werden die Gestaltungen von der
Änderung steuerlicher Vorschriften des
Umwandlungssteuergesetzes, das der Entwicklung des Umwandlungsgesetzes
folgt. Unternehmen, die grenzüberschreitende Fusionen planen,
sollten deshalb auch die Entwicklung der Vorschriften des
Umwandlungssteuergesetzes für steuerneutrale Fusionen
beobachten, die im Entwurf des
„SE-Steuereinführungsgesetzes“ enthalten
sind. Denn ohne steuerliche Planung kann die
grenzüberschreitende Fusion eine teure Angelegenheit werden.
3. Gestaltungsmöglichkeiten
für Unternehmen anderer Rechtsform
Für
Unternehmen anderer Rechtsform, z.B. Personengesellschaften, gelten die
neuen Regeln nicht. Für sie ist vorbereitend ein
Rechtsformwechsel in die Rechtsform der Kapitalgesellschaft oder die
Ausgliederung des zu fusionierenden Geschäftsbetriebs oder
Geschäftsbereiches auf eine Tochter-Kapitalgesellschaft
erforderlich, um anschließend eine
grenzüberschreitende Fusion durchführen zu
können. Dabei sind die Steuerimplikationen besonders
sorgfältig zu prüfen.
4. Grundlegende Gestaltungsschritte
grenzüberschreitender Fusionen
Die neuen Regelungen
zur grenzüberschreitenden Fusion werden nach jetzigem Stand
Eingang finden in den „Entwurf eines zweiten Gesetzes zur
Änderung des Umwandlungsgesetzes“ (nachfolgend als
„Entwurf“ bezeichnet). Dieses Gesetz wird einen
neuen zehnten Abschnitt: „Grenzüberschreitende
Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, §§ 122 a
– 122 l“ in das Umwandlungsgesetz
einfügen.
Das Umwandlungsgesetz bedient sich des so genannten
„Baukastensystems“: Möglichst viele
Regelungen werden in allgemeinen Teilen „vor die Klammer
gezogen“, auf die das Umwandlungsgesetz dann in seinen
speziellen Abschnitten verweist. Diese Technik wendet der Gesetzgeber
auch im zukünftigen Abschnitt über
grenzüberschreitende Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften
an. Er verweist in § 122 a Abs. 2 des Entwurfs auf die
Regelungen des ersten Teils sowie bestimmte Regelungen des zweiten
Teils des Umwandlungsgesetzes über die Verschmelzung von
Kapitalgesellschaften, die bereits jetzt im Umwandlungsgesetz enthalten
sind. Für verschmelzungsfähig im Rahmen einer
grenzüberschreitenden Fusion erklärt der Gesetzgeber
alle Kapitalgesellschaften im Sinne des Artikels 2 Nr. 1 der Richtlinie
2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.
Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften
aus verschiedenen Mitgliedstaaten (ABl. EU Nr. L 310 S. 1,
„Richtlinie“), die nach dem Recht eines
Mitgliedstaates der Europäischen Union gegründet
worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre
Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung, in einem Mitgliedstaat
der Europäischen Union haben. Ausgeschlossen von den Regeln
über die grenzüberschreitende Fusion sind
ausdrücklich Genossenschaften, und zwar selbst dann, wenn sie
nach dem Recht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union
unter die Definition für Kapitalgesellschaften fallen sowie
Investment-Gesellschaften und Investment Fonds, auch wenn sie die
Rechtsform einer Kapitalgesellschaft haben.
a) Verschmelzungsplan
§ 122 c des
Entwurfs sieht vor, dass die Vertretungsorgane der beteiligten
Gesellschaften einen gemeinsamen Verschmelzungsplan aufstellen, der
notariell zu beurkunden ist. Der gesetzlich vorgeschriebene
Mindestinhalt des Verschmelzungsplanes orientiert sich weitgehend an
den Regelungen des Umwandlungsgesetzes (UmwG). Festzuhalten ist, dass
im Verschmelzungsplan zwar Angaben zu dem Verfahren gemacht werden
müssen, nach dem die Einzelheiten über die
Beteiligung der Arbeitnehmer an der Festlegung ihrer
Mitbestimmungsrechte in der aus der grenzüberschreitenden
Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft geregelt werden, nicht aber
Angaben über die Auswirkungen der Folgen der Verschmelzung auf
die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen
Maßnahmen (vgl. § 5 Abs. 1 in Nr. 9 UmwG). Diese
Angaben sind nunmehr in dem Verschmelzungsbericht (§ 122 e
Entwurf) vorgesehen.
b) Bekanntmachung des Verschmelzungsplans
Der
Verschmelzungsplan ist spätestens einen Monat vor der
Versammlung der Anteilsinhaber, die über die Zustimmung zum
Verschmelzungsplan beschließen, z.B. also der
Hauptversammlung einer AG, zum Register einzureichen. Das Register hat
im Wesentlichen den Hinweis darauf bekannt zu machen, dass der
Verschmelzungsplan beim Handelsregister eingereicht worden ist, daneben
die Rechtsform, die Firma und der Sitz der an der
grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften
sowie die zuständigen Register und die Registernummern der
anderen beteiligten Gesellschaften. Daneben macht es die Art und Weise
der Ausübung der Rechte der Gläubiger und der
Minderheitsgesellschafter der beteiligten Gesellschaften sowie die
Anschrift bekannt, unter der kostenlos vollständige
Auskünfte über die Ausübung dieser Rechte
eingeholt werden können, § 122d Entwurf.
c) Verschmelzungsbericht
Im
Verschmelzungsbericht sind neben den Angaben gemäß
§ 8 UmwG, die ebenfalls gemacht werden müssen, die
Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die
Gläubiger und Arbeitnehmer der an der Fusion beteiligten
Gesellschaften zu erläutern.
Der Verschmelzungsbericht ist den Anteilsinhabern sowie dem
zuständigen Betriebsrat oder, falls es keinen Betriebsrat
gibt, den Arbeitnehmern der an der Fusion beteiligten Gesellschaften
spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber
zugängig zu machen.
Der Verschmelzungsbericht ist, abweichend von § 8 Abs. 3 UmwG,
auch dann erforderlich, wenn alle beteiligten Anteilsinhaber auf seine
Erstattung verpflichten. Grund dafür ist, dass er auch die
Angaben über die Auswirkungen der Verschmelzung auf die
Arbeitnehmer und ihre Vertretungen enthält. Der
Verschmelzungsbericht wird daher zukünftig zwingender
Bestandteil der Verschmelzungsdokumentation werden.
Begrüßenswert an der Verlagerung der Angaben
über die Auswirkung der Verschmelzung auf die Arbeitnehmer und
ihre Vertretungen vom Verschmelzungsvertrag bzw. Verschmelzungsplan auf
den Verschmelzungsbericht ist, dass der Verschmelzungsplan auch noch
nach Zuleitung des Verschmelzungsberichtes an den zuständigen
Betriebsrat oder die Arbeitnehmer geändert werden kann, ohne
eine erneute Zuleitungspflicht auszulösen. Bei nationalen
Verschmelzungen sind die Angaben im Verschmelzungsvertrag zu machen;
kurz nach Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes 1995 entbrannte eine
bis heute nicht endgültig geklärte Diskussion
darüber, in welchem Umfang nach der Zuleitung des Entwurfs des
Verschmelzungsvertrages an die Betriebsräte noch
Änderungen des Vertrags zulässig sind. Die Diskussion
wird nunmehr dadurch vermieden, dass die Angaben über die
Arbeitnehmer nicht mehr im Verschmelzungsplan (entsprechend dem
Verschmelzungsvertrag gemäß § 5 UmwG),
sondern im Verschmelzungsbericht enthalten sind. Allerdings wird sich
zukünftig die Frage stellen, ob auch signifikante
Änderungen des Verschmelzungsplans, die eine zumindest
mittelbare Auswirkung auf die Arbeitnehmer haben können, eine
Änderung des Verschmelzungsberichtes mit
anschließender Neuzuleitungspflicht gegenüber dem
Betriebsrat auslösen können. Möglicherweise
wird das Problem deshalb nur verlagert.
d) Verschmelzungsprüfung
Der
Verschmelzungsplan ist durch einen oder mehrere
sachverständige Prüfer
(Verschmelzungsprüfer) zu prüfen; der
Prüfungsbericht der Verschmelzungsprüfer muss
spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber
vorliegen.
d) Zustimmung der Anteilsinhaber
Der
Verschmelzungsplan bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der
Anteilsinhaber. Die Regelung über die Zustimmung der
Anteilsinhaber zur Verschmelzung richtet sich nach § 13 UmwG
in Verbindung mit den rechtsformspezifischen Regelungen des zweiten
Teils des UmwG für GmbH, AG oder KGaA. Der
Zustimmungsbeschluss muss daher notariell beurkundet werden; er bedarf
mindestens einer qualifizierten Mehrheit von drei Vierteln der
abgegebenen Stimmen (GmbH) bzw. des bei der Beschlussfassung
vertretenen Grundkapitals (AG oder KGaA), falls der
Gesellschaftsvertrag (die Satzung) keine höhere Mehrheit
vorschreibt. Im Rahmen der grenzüberschreitenden Fusion
können die Anteilsinhaber ihre Zustimmung davon
abhängig machen, dass die Art und Weise der Mitbestimmung der
Arbeitnehmer der übernehmenden oder neuen Gesellschaft
ausdrücklich von ihnen bestätigt wird. Damit haben
die Anteilsinhaber die letzte Entscheidung über das
Mitbestimmungsstatut der Gesellschaft, auf die die anderen
Gesellschaften verschmolzen werden.
e) Schutz der Minderheitsgesellschafter
Der Entwurf verweist
in § 122 h auf die deutschen Regeln des Umwandlungsgesetzes
über die Befristung und den Ausschluss von Klagen gegen den
Verschmelzungsbeschluss sowie über die Verbesserung des
Umtauschverhältnisses. § 14 Abs. 2 und § 15
UmwG gelten für die Anteilsinhaber einer
übertragenden Gesellschaft nur, sofern die Anteilsinhaber der
an der grenzüberschreitenden Fusion beteiligten
Gesellschaften, die dem Recht eines anderen EU-Mitgliedsstaates
unterliegen, dessen Rechtsvorschriften ein Verfahren zur Kontrolle und
Änderung des Umtauschverhältnisses der Anteile nicht
vorsehen, im Verschmelzungsbeschluss ausdrücklich zustimmen.
§ 15 gilt auch für solche Anteilsinhaber einer
– aus deutscher Sicht – übertragenen
Gesellschaft, die nach dem Recht dieses Staates für ein
Verfahren zur Kontrolle und Änderung des
Umtauschverhältnisses der Anteile vorgesehen ist, da deutsche
Gerichte für die Durchführung eines solchen
Verfahrens international zuständig sind.
Für die Behandlung von Anteilsinhabern deutscher
Gesellschaften gilt Folgendes: unterliegt die übernehmende
oder neue Gesellschaft nicht deutschem Recht, hat die
übertragende Gesellschaft in dem Verschmelzungsplan oder in
seinem Entwurf jedem Anteilsinhaber, der gegen den
Verschmelzungsbeschluss der Gesellschaft Widerspruch zur Niederschrift
erklärt, den Erwerb seiner Anteile gegen eine angemessene
Barabfindung anzubieten.
f) Gläubigerschutzaspekte
Wie bei einer
nationalen Verschmelzung auch haben die Gläubiger einer
übertragenden Gesellschaft das Recht, unter bestimmten
Voraussetzungen Sicherheit zu verlangen.
g) Verschmelzungsbescheinigung
Die
Vertretungsorgane der übertragenden Gesellschaften sind
verpflichtet, das Vorliegen der die übertragende Gesellschaft
jeweils betreffenden Voraussetzungen für die
grenzüberschreitende Fusion zur Eintragung bei dem Register
des Sitzes ihrer Gesellschaft anzumelden. In Deutschland ist die
grenzüberschreitende Fusion daher, wie eine nationale
Verschmelzung, bei dem zuständigen Handelsregister der
übertragenden deutschen Gesellschaft anzumelden. Dabei sind
grundsätzlich alle Unterlagen einzureichen und
Erklärungen abzugeben, die auch bei einer nationalen
Verschmelzung vorgelegt/ abgegeben werden müssen, allerdings
nicht der Zustimmungsbeschluss der Anteilseigner der
übernehmenden Kapitalgesellschaft. Auch ist zu versichern,
dass allen Gläubigern, die Anspruch auf Sicherheitsleistung
haben, eine angemessene Sicherheit bestellt wurde. Das Gericht
prüft sodann, ob die Voraussetzungen für die
grenzüberschreitende Verschmelzung der betreffenden
Gesellschaft erfüllt sind und stellt hierüber
unverzüglich eine Bescheinigung aus, die so genannte
Verschmelzungsbescheinigung. Als Verschmelzungsbescheinigung gilt die
Nachricht über die Eintragung der Fusion im Register, im Falle
Deutschlands also im Handelsregister. In der
Verschmelzungsbescheinigung ist vom Gericht auch anzugeben, ob
gegebenenfalls ein Spruchverfahren wegen der Festsetzung des
Umtauschverhältnisses anhängig ist. Die
Verschmelzungsbescheinigung ist innerhalb von sechs Monaten nach ihrer
Ausstellung zusammen mit dem Verschmelzungsplan der
zuständigen Stelle (in der Regel Register) des EU-Staates
vorzulegen, dessen Recht die übernehmende oder neue
Gesellschaft unterliegt. Daran schließt sich die Eintragung
der grenzüberschreitenden Fusion in dem ausländischen
Register der übernehmenden Kapitalgesellschaft an, das im
Falle der Hinausverschmelzung auf eine ausländische
EU-Kapitalgesellschaft zur Wirksamkeit der
grenzüberschreitenden Fusion führt.
5. Zeitliche Aspekte
grenzüberschreitender Fusionen
Für
nationale Verschmelzungen nach Umwandlungsrecht bildeten zwei Fristen
den zeitlichen Rahmen: Bei der Anmeldung der Verschmelzung zum
Handelsregister der übertragenden Gesellschaft war (und ist
weiterhin) eine Bilanz der übertragenden Gesellschaft
einzureichen, die im Zeitpunkt der Handelsregisteranmeldung nicht
älter als acht Monate sein darf, § 17 Abs. 2 UmwG. In
aller Regel wird in der Praxis die Jahresabschlussbilanz als
Verschmelzungsbilanz verwendet. Bei einem kalenderjahrgleichen
Wirtschaftsjahr der übertragenden Gesellschaft ergibt sich
daraus, dass die Anmeldung zum Handelsregister spätestens bis
Ende August eingereicht werden muss. Diese Frist ist auch bei
grenzüberschreitenden Fusionen zu beachten, weil § 17
UmwG über die Verweisung in § 122a Abs. 2 Entwurf
auch insoweit gilt. Ein weiterer wichtiger Eckpunkt im
„Fahrplan“ einer Verschmelzung stellt § 5
Abs. 3 UmwG dar. Nach dieser Vorschrift muss der Verschmelzungsvertrag
oder sein Entwurf spätestens einen Monat vor dem Tage der
Versammlung der Anteilsinhaber des an der Verschmelzung beteiligten
Rechtsträgers, die über die Zustimmung zum
Verschmelzungsvertrag beschließen soll, dem
zuständigen Betriebsrat dieses Rechtsträgers
zugeleitet werden. Die Zuleitung des Verschmelzungsvertrages oder
seines Entwurfs bestimmt somit den frühest möglichen
Zeitpunkt, zu dem die Anteilsinhaber in notariell zu beurkundenden
GesellschaftEuropaeisches-Umwandlungsrecht.htmlerversammlungen dem Verschmelzungsvertrag zustimmen
können. Bei grenzüberschreitenden Fusionen ist, wie
gezeigt, dem Betriebsrat der Verschmelzungsbericht zuzuleiten.
Für grenzüberschreitende Fusionen ist neben diesen
beiden Fristen eine weitere Frist zu beachten. Das Vertretungsorgan
beispielsweise der übertragenden deutschen
Kapitalgesellschaft, hat die Verschmelzungsbescheinigung (des deutschen
Handelsregisters) und den Verschmelzungsplan innerhalb von sechs
Monaten nach Ausstellung der Vertretungsbescheinigung der
zuständigen Stelle des (ausländischen) Staates
vorzulegen. Sobald daher bei einer Verschmelzung einer deutschen
Kapitalgesellschaft auf eine ausländische Kapitalgesellschaft
das deutsche Handelsregister die Ordnungsmäßigkeit
der Voraussetzungen für die grenzüberschreitende
Fusion durch die Verschmelzungsbescheinigung bestätigt hat,
beginnt die Sechsmonatsfrist zu laufen. Innerhalb dieser Frist
müssen die Unterlagen an die zuständige
ausländische Stelle (in der Regel ein Register)
übersandt werden. Da als Verschmelzungsbescheinigung
regelmäßig die Eintragung der
grenzüberschreitenden Fusion in das Handelsregister gelten
wird, beginnt die Frist somit nicht bereits mit der
Handelsregisteranmeldung beim deutschen Handelsregister, sondern erst
mit Eintragung. Eine grenzüberschreitende Fusion scheitert
deshalb nicht, wenn das deutsche Handelsregister für die
Eintragung nach Anmeldung länger als sechs Monate für
die Ausstellung der Vertretungsbescheinigung benötigt.
Dr. Jörg Siegels, Dipl.-Kfm., Rechtsanwalt und Steuerberater,
berät im Steuer- und Gesellschaftsrecht, insbesondere bei
transaktionsbezogenen Unternehmensumstrukturierungen. Er ist Partner im
Frankfurter Büro von Morgan Lewis. Er steht Ihnen für
den fachlichen Austausch über die Entwicklung im
Europäischen Umwandlungsrecht telefonisch unter 069/71400711
oder unter frankfurtoffice@morganlewis.de
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