Neue Beratungsfelder

Europäisches Umwandlungsrecht

Am 17. Februar 2006 legte das Bundesjustizministerium einen Gesetzentwurf für grenzüberschreitende Fusionen von Kapitalgesellschaften vor.

Dr. Jörg Siegels, Dipl.-Kfm., Rechtsanwalt und Steuerberater, berät im Steuer- und Gesellschaftsrecht, insbesondere bei transaktionsbezogenen Unternehmensumstrukturierungen. Er ist Partner im Frankfurter Büro von Morgan Lewis.

 

Der Gesetzentwurf soll die EU-Richtlinie 2005/56/EG über die „Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten“ umsetzen. Deutsche Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kommanditgesellschaften auf Aktien und Europäische Aktiengesellschaften (SE) mit Sitz in Deutschland werden künftig unmittelbar mit EU-Kapitalgesellschaften fusionieren können. Der Gesetzgeber schafft damit eine gesetzliche Grundlage für Gestaltungen, deren Bedarf in den vergangenen Jahren immer deutlicher wurde. Die Rechtsprechung hat dem Bedürfnis nach grenzüberschreitenden Verschmelzungen teilweise Rechnung getragen; erinnert sei insbesondere an die „Sevic Systems-AG“-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 13. Dezember 2005 Jahr. Der EuGH hat darin entschieden, dass der Ausschluss ausländischer Rechtsträger von Verschmelzungen nach dem deutschen Umwandlungsgesetz (UmwG) gegen die europäische Niederlassungsfreiheit verstoße. 

Möglich wird zukünftig sowohl das „Hineinverschmelzen“ von EU-Kapitalgesellschaften, also das Verschmelzen von EU-Kapitalgesellschaften auf eine deutsche Gesellschaft, als auch das „Hinausverschmelzen“ deutscher Kapitalgesellschaften auf eine EU-Kapitalgesellschaft. Die neuen Regeln werden nur für Kapitalgesellschaften gelten. Auf Unternehmen in anderer Rechtsform, beispielsweise Personengesellschaften, sind die neuen Regeln über grenzüberschreitende Fusionen nicht anzuwenden. 

Es bleibt abzuwarten, ob der Referentenentwurf im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens noch nennenswerte Änderungen erfahren wird. Spannend ist die Frage, welchen Einfluss das neue Recht auf die zukünftige Verbreitung der auch erst kürzlich eingeführten Europäischen Aktiengesellschaft haben wird.

 

1. Übersicht

Grenzüberschreitende Fusionen werden, grob vereinfacht betrachtet, ähnlich wie nationale Verschmelzungen durchgeführt: Die Vertretungsorgane der Gesellschaften haben einen gemeinsamen Verschmelzungsplan in notarieller Form aufzustellen und den Anteilsinhabern darüber Bericht zu erstatten. Der Plan bedarf der Zustimmung der Anteilsinhaber mit qualifizierter Mehrheit. Wird eine deutsche auf eine EU-Kapitalgesellschaft „hinausverschmolzen“, ist zwingend eine Barabfindung für widersprechende Anteilsinhaber vorzusehen; den Gläubigern ist unter bestimmten Umständen Sicherheit zu leisten. Das deutsche Handelsregister prüft sodann die Voraussetzungen für eine grenzüberschreitende Fusion und stellt hierüber eine „Verschmelzungsbescheinigung“ aus. Diese ist der zuständigen Stelle (z.B. dem zuständigen ausländischen Register) des Staates vorzulegen, dessen Recht die übernehmende Gesellschaft unterliegt. Wirksam wird die Verschmelzung mit der Eintragung im Register der übernehmenden Gesellschaft.

 

2. Gestaltungsmöglichkeiten nach neuem Recht

Das neue Recht eröffnet künftig vielfältige Möglichkeiten grenzüberschreitender Umstrukturierungen: So kann eine Holding beispielsweise ihre EU-Tochtergesellschaften durch Fusion(en) grenzüberschreitend umstrukturieren und damit den betrieblich-unternehmerischen Bedürfnissen über Staatsgrenzen hinweg anpassen. Fusionen zwischen bislang voneinander unabhängigen Kapitalgesellschaften werden künftig ohne den „Umweg“ der Gründung einer SE möglich. Flankiert werden die Gestaltungen von der Änderung steuerlicher Vorschriften des Umwandlungssteuergesetzes, das der Entwicklung des Umwandlungsgesetzes folgt. Unternehmen, die grenzüberschreitende Fusionen planen, sollten deshalb auch die Entwicklung der Vorschriften des Umwandlungssteuergesetzes für steuerneutrale Fusionen beobachten, die im Entwurf des „SE-Steuereinführungsgesetzes“ enthalten sind. Denn ohne steuerliche Planung kann die grenzüberschreitende Fusion eine teure Angelegenheit werden. 


3. Gestaltungsmöglichkeiten für Unternehmen anderer Rechtsform

Für Unternehmen anderer Rechtsform, z.B. Personengesellschaften, gelten die neuen Regeln nicht. Für sie ist vorbereitend ein Rechtsformwechsel in die Rechtsform der Kapitalgesellschaft oder die Ausgliederung des zu fusionierenden Geschäftsbetriebs oder Geschäftsbereiches auf eine Tochter-Kapitalgesellschaft erforderlich, um anschließend eine grenzüberschreitende Fusion durchführen zu können. Dabei sind die Steuerimplikationen besonders sorgfältig zu prüfen.


4. Grundlegende Gestaltungsschritte grenzüberschreitender Fusionen

Die neuen Regelungen zur grenzüberschreitenden Fusion werden nach jetzigem Stand Eingang finden in den „Entwurf eines zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes“ (nachfolgend als „Entwurf“ bezeichnet). Dieses Gesetz wird einen neuen zehnten Abschnitt: „Grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, §§ 122 a – 122 l“ in das Umwandlungsgesetz einfügen. Das Umwandlungsgesetz bedient sich des so genannten „Baukastensystems“: Möglichst viele Regelungen werden in allgemeinen Teilen „vor die Klammer gezogen“, auf die das Umwandlungsgesetz dann in seinen speziellen Abschnitten verweist. Diese Technik wendet der Gesetzgeber auch im zukünftigen Abschnitt über grenzüberschreitende Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften an. Er verweist in § 122 a Abs. 2 des Entwurfs auf die Regelungen des ersten Teils sowie bestimmte Regelungen des zweiten Teils des Umwandlungsgesetzes über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, die bereits jetzt im Umwandlungsgesetz enthalten sind. Für verschmelzungsfähig im Rahmen einer grenzüberschreitenden Fusion erklärt der Gesetzgeber alle Kapitalgesellschaften im Sinne des Artikels 2 Nr. 1 der Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (ABl. EU Nr. L 310 S. 1, „Richtlinie“), die nach dem Recht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union gegründet worden sind und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union haben. Ausgeschlossen von den Regeln über die grenzüberschreitende Fusion sind ausdrücklich Genossenschaften, und zwar selbst dann, wenn sie nach dem Recht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union unter die Definition für Kapitalgesellschaften fallen sowie Investment-Gesellschaften und Investment Fonds, auch wenn sie die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft haben.

a) Verschmelzungsplan

§ 122 c des Entwurfs sieht vor, dass die Vertretungsorgane der beteiligten Gesellschaften einen gemeinsamen Verschmelzungsplan aufstellen, der notariell zu beurkunden ist. Der gesetzlich vorgeschriebene Mindestinhalt des Verschmelzungsplanes orientiert sich weitgehend an den Regelungen des Umwandlungsgesetzes (UmwG). Festzuhalten ist, dass im Verschmelzungsplan zwar Angaben zu dem Verfahren gemacht werden müssen, nach dem die Einzelheiten über die Beteiligung der Arbeitnehmer an der Festlegung ihrer Mitbestimmungsrechte in der aus der grenzüberschreitenden Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft geregelt werden, nicht aber Angaben über die Auswirkungen der Folgen der Verschmelzung auf die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen sowie die insoweit vorgesehenen Maßnahmen (vgl. § 5 Abs. 1 in Nr. 9 UmwG). Diese Angaben sind nunmehr in dem Verschmelzungsbericht (§ 122 e Entwurf) vorgesehen.

b) Bekanntmachung des Verschmelzungsplans

Der Verschmelzungsplan ist spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber, die über die Zustimmung zum Verschmelzungsplan beschließen, z.B. also der Hauptversammlung einer AG, zum Register einzureichen. Das Register hat im Wesentlichen den Hinweis darauf bekannt zu machen, dass der Verschmelzungsplan beim Handelsregister eingereicht worden ist, daneben die Rechtsform, die Firma und der Sitz der an der grenzüberschreitenden Verschmelzung beteiligten Gesellschaften sowie die zuständigen Register und die Registernummern der anderen beteiligten Gesellschaften. Daneben macht es die Art und Weise der Ausübung der Rechte der Gläubiger und der Minderheitsgesellschafter der beteiligten Gesellschaften sowie die Anschrift bekannt, unter der kostenlos vollständige Auskünfte über die Ausübung dieser Rechte eingeholt werden können, § 122d Entwurf.

c) Verschmelzungsbericht

Im Verschmelzungsbericht sind neben den Angaben gemäß § 8 UmwG, die ebenfalls gemacht werden müssen, die Auswirkungen der grenzüberschreitenden Verschmelzung auf die Gläubiger und Arbeitnehmer der an der Fusion beteiligten Gesellschaften zu erläutern. Der Verschmelzungsbericht ist den Anteilsinhabern sowie dem zuständigen Betriebsrat oder, falls es keinen Betriebsrat gibt, den Arbeitnehmern der an der Fusion beteiligten Gesellschaften spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber zugängig zu machen. Der Verschmelzungsbericht ist, abweichend von § 8 Abs. 3 UmwG, auch dann erforderlich, wenn alle beteiligten Anteilsinhaber auf seine Erstattung verpflichten. Grund dafür ist, dass er auch die Angaben über die Auswirkungen der Verschmelzung auf die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen enthält. Der Verschmelzungsbericht wird daher zukünftig zwingender Bestandteil der Verschmelzungsdokumentation werden. Begrüßenswert an der Verlagerung der Angaben über die Auswirkung der Verschmelzung auf die Arbeitnehmer und ihre Vertretungen vom Verschmelzungsvertrag bzw. Verschmelzungsplan auf den Verschmelzungsbericht ist, dass der Verschmelzungsplan auch noch nach Zuleitung des Verschmelzungsberichtes an den zuständigen Betriebsrat oder die Arbeitnehmer geändert werden kann, ohne eine erneute Zuleitungspflicht auszulösen. Bei nationalen Verschmelzungen sind die Angaben im Verschmelzungsvertrag zu machen; kurz nach Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes 1995 entbrannte eine bis heute nicht endgültig geklärte Diskussion darüber, in welchem Umfang nach der Zuleitung des Entwurfs des Verschmelzungsvertrages an die Betriebsräte noch Änderungen des Vertrags zulässig sind. Die Diskussion wird nunmehr dadurch vermieden, dass die Angaben über die Arbeitnehmer nicht mehr im Verschmelzungsplan (entsprechend dem Verschmelzungsvertrag gemäß § 5 UmwG), sondern im Verschmelzungsbericht enthalten sind. Allerdings wird sich zukünftig die Frage stellen, ob auch signifikante Änderungen des Verschmelzungsplans, die eine zumindest mittelbare Auswirkung auf die Arbeitnehmer haben können, eine Änderung des Verschmelzungsberichtes mit anschließender Neuzuleitungspflicht gegenüber dem Betriebsrat auslösen können. Möglicherweise wird das Problem deshalb nur verlagert.

d) Verschmelzungsprüfung

Der Verschmelzungsplan ist durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (Verschmelzungsprüfer) zu prüfen; der Prüfungsbericht der Verschmelzungsprüfer muss spätestens einen Monat vor der Versammlung der Anteilsinhaber vorliegen.

d) Zustimmung der Anteilsinhaber

Der Verschmelzungsplan bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustimmung der Anteilsinhaber. Die Regelung über die Zustimmung der Anteilsinhaber zur Verschmelzung richtet sich nach § 13 UmwG in Verbindung mit den rechtsformspezifischen Regelungen des zweiten Teils des UmwG für GmbH, AG oder KGaA. Der Zustimmungsbeschluss muss daher notariell beurkundet werden; er bedarf mindestens einer qualifizierten Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen (GmbH) bzw. des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals (AG oder KGaA), falls der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) keine höhere Mehrheit vorschreibt. Im Rahmen der grenzüberschreitenden Fusion können die Anteilsinhaber ihre Zustimmung davon abhängig machen, dass die Art und Weise der Mitbestimmung der Arbeitnehmer der übernehmenden oder neuen Gesellschaft ausdrücklich von ihnen bestätigt wird. Damit haben die Anteilsinhaber die letzte Entscheidung über das Mitbestimmungsstatut der Gesellschaft, auf die die anderen Gesellschaften verschmolzen werden.

e) Schutz der Minderheitsgesellschafter

Der Entwurf verweist in § 122 h auf die deutschen Regeln des Umwandlungsgesetzes über die Befristung und den Ausschluss von Klagen gegen den Verschmelzungsbeschluss sowie über die Verbesserung des Umtauschverhältnisses. § 14 Abs. 2 und § 15 UmwG gelten für die Anteilsinhaber einer übertragenden Gesellschaft nur, sofern die Anteilsinhaber der an der grenzüberschreitenden Fusion beteiligten Gesellschaften, die dem Recht eines anderen EU-Mitgliedsstaates unterliegen, dessen Rechtsvorschriften ein Verfahren zur Kontrolle und Änderung des Umtauschverhältnisses der Anteile nicht vorsehen, im Verschmelzungsbeschluss ausdrücklich zustimmen. § 15 gilt auch für solche Anteilsinhaber einer – aus deutscher Sicht – übertragenen Gesellschaft, die nach dem Recht dieses Staates für ein Verfahren zur Kontrolle und Änderung des Umtauschverhältnisses der Anteile vorgesehen ist, da deutsche Gerichte für die Durchführung eines solchen Verfahrens international zuständig sind. Für die Behandlung von Anteilsinhabern deutscher Gesellschaften gilt Folgendes: unterliegt die übernehmende oder neue Gesellschaft nicht deutschem Recht, hat die übertragende Gesellschaft in dem Verschmelzungsplan oder in seinem Entwurf jedem Anteilsinhaber, der gegen den Verschmelzungsbeschluss der Gesellschaft Widerspruch zur Niederschrift erklärt, den Erwerb seiner Anteile gegen eine angemessene Barabfindung anzubieten.

f) Gläubigerschutzaspekte

Wie bei einer nationalen Verschmelzung auch haben die Gläubiger einer übertragenden Gesellschaft das Recht, unter bestimmten Voraussetzungen Sicherheit zu verlangen.

g) Verschmelzungsbescheinigung

Die Vertretungsorgane der übertragenden Gesellschaften sind verpflichtet, das Vorliegen der die übertragende Gesellschaft jeweils betreffenden Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Fusion zur Eintragung bei dem Register des Sitzes ihrer Gesellschaft anzumelden. In Deutschland ist die grenzüberschreitende Fusion daher, wie eine nationale Verschmelzung, bei dem zuständigen Handelsregister der übertragenden deutschen Gesellschaft anzumelden. Dabei sind grundsätzlich alle Unterlagen einzureichen und Erklärungen abzugeben, die auch bei einer nationalen Verschmelzung vorgelegt/ abgegeben werden müssen, allerdings nicht der Zustimmungsbeschluss der Anteilseigner der übernehmenden Kapitalgesellschaft. Auch ist zu versichern, dass allen Gläubigern, die Anspruch auf Sicherheitsleistung haben, eine angemessene Sicherheit bestellt wurde. Das Gericht prüft sodann, ob die Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Verschmelzung der betreffenden Gesellschaft erfüllt sind und stellt hierüber unverzüglich eine Bescheinigung aus, die so genannte Verschmelzungsbescheinigung. Als Verschmelzungsbescheinigung gilt die Nachricht über die Eintragung der Fusion im Register, im Falle Deutschlands also im Handelsregister. In der Verschmelzungsbescheinigung ist vom Gericht auch anzugeben, ob gegebenenfalls ein Spruchverfahren wegen der Festsetzung des Umtauschverhältnisses anhängig ist. Die Verschmelzungsbescheinigung ist innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Ausstellung zusammen mit dem Verschmelzungsplan der zuständigen Stelle (in der Regel Register) des EU-Staates vorzulegen, dessen Recht die übernehmende oder neue Gesellschaft unterliegt. Daran schließt sich die Eintragung der grenzüberschreitenden Fusion in dem ausländischen Register der übernehmenden Kapitalgesellschaft an, das im Falle der Hinausverschmelzung auf eine ausländische EU-Kapitalgesellschaft zur Wirksamkeit der grenzüberschreitenden Fusion führt.

 

5. Zeitliche Aspekte grenzüberschreitender Fusionen

Für nationale Verschmelzungen nach Umwandlungsrecht bildeten zwei Fristen den zeitlichen Rahmen: Bei der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister der übertragenden Gesellschaft war (und ist weiterhin) eine Bilanz der übertragenden Gesellschaft einzureichen, die im Zeitpunkt der Handelsregisteranmeldung nicht älter als acht Monate sein darf, § 17 Abs. 2 UmwG. In aller Regel wird in der Praxis die Jahresabschlussbilanz als Verschmelzungsbilanz verwendet. Bei einem kalenderjahrgleichen Wirtschaftsjahr der übertragenden Gesellschaft ergibt sich daraus, dass die Anmeldung zum Handelsregister spätestens bis Ende August eingereicht werden muss. Diese Frist ist auch bei grenzüberschreitenden Fusionen zu beachten, weil § 17 UmwG über die Verweisung in § 122a Abs. 2 Entwurf auch insoweit gilt. Ein weiterer wichtiger Eckpunkt im „Fahrplan“ einer Verschmelzung stellt § 5 Abs. 3 UmwG dar. Nach dieser Vorschrift muss der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf spätestens einen Monat vor dem Tage der Versammlung der Anteilsinhaber des an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgers, die über die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag beschließen soll, dem zuständigen Betriebsrat dieses Rechtsträgers zugeleitet werden. Die Zuleitung des Verschmelzungsvertrages oder seines Entwurfs bestimmt somit den frühest möglichen Zeitpunkt, zu dem die Anteilsinhaber in notariell zu beurkundenden GesellschaftEuropaeisches-Umwandlungsrecht.htmlerversammlungen dem Verschmelzungsvertrag zustimmen können. Bei grenzüberschreitenden Fusionen ist, wie gezeigt, dem Betriebsrat der Verschmelzungsbericht zuzuleiten. Für grenzüberschreitende Fusionen ist neben diesen beiden Fristen eine weitere Frist zu beachten. Das Vertretungsorgan beispielsweise der übertragenden deutschen Kapitalgesellschaft, hat die Verschmelzungsbescheinigung (des deutschen Handelsregisters) und den Verschmelzungsplan innerhalb von sechs Monaten nach Ausstellung der Vertretungsbescheinigung der zuständigen Stelle des (ausländischen) Staates vorzulegen. Sobald daher bei einer Verschmelzung einer deutschen Kapitalgesellschaft auf eine ausländische Kapitalgesellschaft das deutsche Handelsregister die Ordnungsmäßigkeit der Voraussetzungen für die grenzüberschreitende Fusion durch die Verschmelzungsbescheinigung bestätigt hat, beginnt die Sechsmonatsfrist zu laufen. Innerhalb dieser Frist müssen die Unterlagen an die zuständige ausländische Stelle (in der Regel ein Register) übersandt werden. Da als Verschmelzungsbescheinigung regelmäßig die Eintragung der grenzüberschreitenden Fusion in das Handelsregister gelten wird, beginnt die Frist somit nicht bereits mit der Handelsregisteranmeldung beim deutschen Handelsregister, sondern erst mit Eintragung. Eine grenzüberschreitende Fusion scheitert deshalb nicht, wenn das deutsche Handelsregister für die Eintragung nach Anmeldung länger als sechs Monate für die Ausstellung der Vertretungsbescheinigung benötigt.


Dr. Jörg Siegels, Dipl.-Kfm., Rechtsanwalt und Steuerberater, berät im Steuer- und Gesellschaftsrecht, insbesondere bei transaktionsbezogenen Unternehmensumstrukturierungen. Er ist Partner im Frankfurter Büro von Morgan Lewis. Er steht Ihnen für den fachlichen Austausch über die Entwicklung im Europäischen Umwandlungsrecht telefonisch unter 069/71400711 oder unter frankfurtoffice@morganlewis.de zur Verfügung. Weitere Informationen über uns finden Sie im Internet unter www.morganlewis.de.

 

 

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